三知论坛专题四 | 关于电商行业知识产权观察的解读
【编者按】
日前，由浙江省高级人民法院知识产权审判庭、知产力、知产宝主办，浙江省嘉兴市中级人民法院承办，浙江省嘉兴市南湖区人民法院协办的第四届“三知论坛”在浙江省嘉兴市中级人民法院正式举办。最高人民法院知识产权审判庭、中国知识产权法学研究会对于本届三知论坛的举办给予了学术、实务指导。
本届论坛聚焦“电商平台知识产权法律责任”，前三个专题的讨论均围绕浙江法院起草的电商平台知识产权法律责任审理指南（草案）展开。知产力分四期对论坛专家的发言内容进行全景展示，本次推送第四期受邀专家的发言内容。
阿里巴巴集团法务专家王钰关于阿里巴巴知识产权治理实践和电商行业发展新观察两方面，发表了“电商平台知识产权保护实践和挑战”的主题演讲。
1. 阿里巴巴从2002年开始就建立了知识产权投诉流程，经过十几年不断发展、创新，到目前形成了包括主动防控、线下打击、政策研究和生态共治在内的完善的知识产权保护体系。
2. 恶意投诉和错误投诉的表现形式多样化，其原因在于知识产权登记、注册机制的完善度、“通知—删除”规则的泛化和商品链接的价值增加等。
3. 建议：首先，平台自治非常重要，可根据平台实践构建权利分层体系；其次，丰富“必要措施”的场景 ，有利于遏制恶意、错误投诉；最后，通知-删除应是“免责条款”，而非归责条款。
4. 电商模式在不断创新，社交电商行业也在迅速增长，侵权形态也更趋复杂化、多平台化。因此，各平台、市场一体化监管及线上线下合围打击迫在眉睫。
京东集团高级知识产权顾问王珏从电商法实施后京东的措施出发，详细阐述了电子商务法实施后形成的新的投诉处理流程。
1. 京东作为中国领先的技术驱动型电商和零售基础设施服务商，在电商法实施后形成了一系列对应的新的投诉处理流程，规范了投诉方、电商平台和被投诉方之间的流程。
2. 电商法的实施带来了新的挑战。首先，大促期间投诉量增长三到四成，疑成商家竞争手段；其次，15天后未立案未确认侵权的难以认定恶意投诉或错误通知；最后，确认不侵权商家难以获得因投诉下架期间损失难以得到补偿。
3. 建议出台电子商务法实施细则及相关司法解释、赋予平台方判定权利，驳回明显不成立或不正当投诉、申诉有效的前提下适当中止“十五日”等待期和适当引入担保与反担保机制。
拼多多高级法务专家师坤鹏分享了“电商法框架下电商平台知识产权保护实践与困惑”的主题演讲。
1. 电商平台是生态圈，有生态带动作用，一方面平台对全国有辐射力、影响力，是经济模式的稀缺资源；另一方面也增加了知识产权保护的复杂性。
2. 在基础层上，《拼多多平台合作协议》通过多个条款，明确商家资质提供义务、知识产权保护义务。对于违约侵权商家，设定最严惩罚性赔偿条款。
3. 在功能层上，制定拼多多商品及信息发布规则、商品描述及质量抽检规则等对平台商品进行管控；制定知识产权维权投诉指引，确立“通知-删除”机制，便于权利人维权和诚信商家答辩。
4. 当今平台存在着三点现实困境——“初步侵权的证据”的判定、“15天等待期”导致权利人与商家利益失衡和“重复投诉”的规制。对于此种困境，可以构建知识产权保护智慧共治新平台。
知产宝高级副总裁应向健在主持该专题时指出：
1. 10月16日李克强总理在国务院常务会议上指出，要完善我国的电商平台专利侵权的通知移除规则。电商平台专利侵权的通知移除规则也是今天三知论坛研讨的核心问题之一。这是继总理讲话后，国内首次由司法界、学术界和企业界共同针对这个规则展开的大型研讨会，意义非常重大。，浙江高院长期以来专注于电商平台知识产权的司法保护规则的实践与探索，前三个研讨环节中展示的调研报告和规则草案从调研到成文投入了大量的精力，为本次论坛的做了很好的内容铺垫。
2. “电商行业知识产权观察”作为本次论坛的最后一个环节是有一定的考虑的。第一，本次研讨的内容是浙江高院针对电商平台知识产权保护的调研报告和规则草案，已经成文，剩下的是修改与完善；而阿里、京东、拼多多作为电商最有代表性的平台，在深入了解了 “规则的制定者和执行者是怎么想的”之后，他们在本环节的发言会更加精准发出行业的声音。第二，行业的声音可以让司法界与学术界冷静地反思之前今天一整天围绕规则的研讨与行业知识产权现状的距离，作出更加精准的判断与制度设计；这同样有利于浙江高院在修订规则时把规则更加完善。第三，电商企业整明白了“规则的制定者和执行者是怎么想的“基础上，对其各自平台的知识产权规则加以重新梳理和完善，也有助于平台知识产权相关治理更加合规。
3. 值得一提的是，在电商平台知识产权保护规则上，浙江高院贡献的全国知识产权指导案例83号，就是第一次由司法界对移除通知规则作了突破。这个判决集中体现的司法保护规则是：第一，电商平台首先应该明确其定位是一个平等民事主体，既没有超越法律的特权，也不应该被设定法外义务。第二，基于电商平台所从事的行业、本身的特性，依照相关法律，其对知识产权的注意义务有别于一般的民事主体是不同的。第三，电商平台的知识产权注意义务的界定不能逾越电商平台作为民事主体的根本属性，更不能让平台“代位行使“行政执法或者司法裁判。其后电商法又把这些规则作了细微的改变。
中国知识产权法学研究会常务副会长李明德提出以下建议。
1. 从指导的角度来说，既然这个公司是一个平台，应该有一些空间去做一些探索甚至突破法律规定。如果是自治的话，制定一些规则是可以的，但是如果法院自己按这个文件去做，可能就有点问题。比如几种损害赔偿，其实针对的是著作权、专利权、商标权一个非常具体的权，一个虚假的投诉、恶意投诉可不可以用，如果自治团体去做，大概就是探索，但是法院去做可能问题就比较大。
2. 其次，通知删除其实更早是来自于出版界，来自于版权。在原来出版的情况下，一旦发生了侵权，出版社要承担责任，杂志社要承担责任。但是后来发现到网络时代、网络服务商，同时也承担这种无过错责任就关了，网络就会无法发展，所以后来就有了所谓的避风港，要是明知、故意、过失才承担责任，而且一旦通知，要把非法通知拿下去。这本来是版权领域的东西，结果到中国以后，不断地延伸，当然侵权责任法延伸地无边无沿了，但作为知识产权领域，要考虑这个通知删除到底能延伸多远。涉及网络交易估计就是仿冒和盗版，这个可能比较好辨别，而且有反通知。但是专利的侵权，即便是外观设计专利的侵权，那个也是需要法官们技术性很强地去做判断，所以尽管叫知识产权，但是要不要把专利甚至意见里写了实用新型、外观设计检索报告，还可以再考虑。
3. 风险如何分配，包括像恶意的、伪造证据的。我觉得现在平台责任感、义务感比较强，找法官、律师把事情处理了，但是是不是有必要走那么远，还可以去讨论。
浙江大学光华法学院教授张谷提出以下建议。
1. 从电商平台的角度来讲，首先是一个民事主体，但是它是从事商事活动的，同时也是一个商事主体，任何的商事主体首先是民事主体，要么是自然人，要么是法人，要么是非法人组织，商事主体无非是从事商事营业活动，所以如果有特别的商法规则的话，商事主体无非是商事规则适用的一个法律上连接点的问题，千万不要把商事主体与民事主体尖锐地对立起来，那是完全错误的观点。在中国商法学界，很多流行的教材里说商事权利能力、商事行为能力，在国外没有这种理论，这是中国特色。平台既然是一个民事主体，当然有其自治空间，没有问题。
2. 针对损害赔偿计算当中所考虑的流量经济背景下商铺因遭受平台处罚所带来的流量流失以及用户粘性减弱带来的无形损失，这个解释似乎很难理解，但其实就是商铺招揽客户的能力下降程度。知识产权本身就是没有定价系统的增加了损害赔偿的难度。如果有人恶意通知、错误通知，平台立刻就断开链接，相当于在农贸市场卖的东西质量好，大家都来买，就遭到恶意投诉，让农贸市场的业主方来关店。如果从商事的角度理解，在某个平台上开设了一个商铺，它是一个抽象的空间；如果有人恶意投诉、通知，无非就是想把商铺赶出交易的空间，赶出市场；平台商铺已经成了某类商事交易的据点，商铺招揽客户的能力已然建立起来，按照过往的经营绩效，以百分之多少的比例在递增，现在让商铺断开后可能不能恢复了或要需要花多少的气力才能恢复，这就可以要求赔偿。
3. 平台要加强知识产权方面管理，保护机制的建设。如果从自治的角度来讲，契约自由，开了平台规定了入驻的条件，凡是要到来的，就按这儿的条件来签，这个条件当中大家是你情我愿的，其条件完全可以接受市场监管部门事先的审查。从必要措施的扩展上来讲一定要从这个方向来考虑。从行业反映的现实来看存在着恶意通知、投诉的现象，而且这类恶意通知、投诉成本极低，这就要创设新的措施，我个人认为这种措施最好是可以暂停交易，但是又不断开链接，平台商铺的市场地位继续保留其存在。
4. 我国的法律环境对平台可能并不是很友好，在现有的立法背景下，在知识产权的司法政策上可能要作一个长远的打算，必须要让平台更好地发展，让平台内的经营者能更好地发展。目前是恶意投诉太多，首先应该在这方面先规范起来，等所有的电商平台都规范了之后，再来增加平台的责任。，平台即网络的服务提供者按侵权法的规定，是在明知的情况下才需要承担连带责任；而到消法里、电商法里明知或应知就有可能要承担连带责任，那就要慎重考虑连带责任的法理基础。
上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭庭长徐俊提出以下建议。
1. 电商法实施后可能会造成的影响大家是有担忧的，这种担忧主是基于目前现实的一种困境，对权利滥用的现象在平台上还是非常明显和突出。巨大的恶意投诉，权利的滥用在平台中间出现，危害后果是十分严重的。不仅仅是商品链接的巨大的重要性，特别在大促期间价值是非常重大的，不仅仅是被投诉商家的损失，更严重的是平台营商环境的恶化，这是最有杀伤力、最核心的问题。
2. 现在立法关于电子商业法通知删除规则等等，如果这些规则是简单机械的适用，那么将在产业实践中产生巨大的杀伤力。一方面是基于权得滥用现象的普遍存在，如果机械适用规定的话将造成平台营商环境的进一步恶化。另一方面，法律貌似对滥用权利的规制有所回应，但实际上在具体实践上又困难重重，一方面是错误与恶意通知的认定难，另外一方面是损失的补偿难，实现的过程中间要面临艰难的证据上的压力。正是这样一种严重的利益失衡给司法实践，特别是法官如何去适用法律带来了巨大的挑战。
3. 作为法官，核心的问题还是要运用裁判方法，借助民法解释学的力量能动地适用法律。构成侵权的初步证据，对这个问题就是应该适当地提高标准，这应该是一个能动的考量，包括产业界也提出了判定标准，应当去根据不同的权利类型调整，而不仅仅是形式上的审查。法官、包括立法，应助推平台的治理能力，去培育、鼓励，而不是去弱化。包括法律规定的诉前禁令，作为诉前禁令的审查来讲都有胜诉可能性的审查要件，包括提供担保。但是在目前这样一个通知删除规则规定中间，这样轻而易举地就让权利人实现希望达到的目的，在权利滥用面前，实际上产业界的担忧是非常现实的。
4. 不止要培育，甚至要鼓励平台的治理责任，而且还要积极塑造平台纠纷化解的机制构建，弥补制度设计特别立法上的一种缺憾。除通知删除义务对侵权初步证据标准上的调整外，包括扩充必要措施的范围对其进行扩大的解释，这些都是可以作为一种尝试，可以去探索。包括在赔偿的可实现上尤其要强化可操作性，通过证据规则的调整和举证责任的分配，特别是要包容法官的自由裁量。
5. 最后，对问题解决不仅仅是立法司法，更多的还要达到共治的平台，通过职业共同体的方式，特别是要强调创新技术在知识产权保护中的作用。
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